צוואה בעל-פה - צוואת שכיב מרע

מאת: עו"ד שלומי נרקיס

סעיף 23 לחוק הירושה, התשכ"ה-1965 קובע כדלקמן:

           

"23. צוואה בעל-פה

(א) שכיב מרע וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל-פה בפני שני עדים השומעים לשונו.

(ב) דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון-דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על-ידיהם אצל רשם לענייני ירושה; רישום, חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם.

(ג) צוואה בעל-פה בטלה כעבור חודש ימים לאחר שחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה והמצווה עודנו בחיים."

 

בטרם ניכנס לגופם של דברים, חשוב להעיר כי יש לקרוא סעיף זה יחד בצוותא עם סעיף 25 לחוק הירושה המאפשר קיום צוואה שנפל בה פגם או חסר, ככל שקיימים מרכיבי היסוד בצוואה ורק אם לא היה לבית-המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה.

 

צוואה בעל-פה נבדלת משלוש הצורות האחרות לעשיית צוואה בכך שהיא אינה נעשית על-ידי המצווה בכתב והוא אינו רואה את נוסח הצוואה הכתוב ואינו חותם עליו. הצוואה נלמדת מעדותם של מי ששמעו והבינו את רצון המצווה.  

 

בנסיבות אלה, קם החשש כי הצוואה שבעל-פה תיכשל בשיקוף מלא ומדוייק של רצון המצווה.

 

מסיבה זו, נקבעו בחוק הירושה דרישות, שקיומן הוא תנאי לתוקפה. דרישות אלה נועדו להמריץ מצווים להעלות על הכתב את צוואתם וכפי שנראה להלן, צוואה בעל-פה תוכר רק בנסיבות ייחודיות ביותר.

 

בעוד שבצוואה בכתב קיימת חזקת נכונות ועל הנתבע המתנגד לקיומה להרים את נטל ההוכחה באשר לבטלותה או פסלותה, בצוואה בעל-פה אין מתקיימת חזקת קיום.

 

כלומר, גישת בית-המשפט צריכה להיות בדרך-כלל ההנחה, שאין לקיים צוואה בעל-פה. אפילו אין למצוא פגם בנוסח הדיבור המהווה עשיית הצוואה, יש לאמץ את ההנחה הנ"ל, אלא-אם-כן, הנסיבות סביב עשיית צוואה כזאת הן כאלו שהן משכנעות ללא ספק כל שהוא כי אומנם העניין הוא בצוואה אמיתית, כלומר בכוונה מוחלטת שהדיבור יפעל כצוואה ושאין גם נימוק המתקבל על הדעת להעדר צוואה בכתב {דברי בית-המשפט ב- ע"א 99/63 פלג ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1122}.

 

המחוקק אומנם יצר את האפשרות של עריכת צוואה בעל-פה, אך בעשותו כן לא פרץ את כל הגדרות אלא קבע מערכת תנאים מינמאלית, אשר תחול גם על הצוואה בעל-פה.

 

נקודות המוצא של המחוקק היתה, כי מסוכן לסמוך אך ורק על דברים הנאמרים בעל-פה בפני עדים, בלי שזכרם מועלה על הכתב, הזכרון עלול להתעוות בהעדר הדיוק, אשר עלול לנבוע מן ההסתמכות על אמירות בעל-פה בלבד, והעדר זה יכול להביא לאי-הבנות.

 

כפי שנראה להלן, פסיקת בתי-המשפט התייחסה בחשדנות רבה לצוואה בעל-פה ועל מבקש הקיום של הצוואה בעל-פה רובץ הנטל להוכיח את אמיתותה {ראה למשל ע"א 134/84 פלדמן נ' טרופמן, פ"ד כ(2), 419}.

 

כמו-כן, וכפי שנראה להלן, פסיקת בתי-המשפט קבעה כללים דווקניים לאורם ניתן להכשיר צוואה בעל-פה וביניהם הכלל לפיו על המצווה למסור דבריו כדרך צוואה ולא תוך שיחה או סיפור {ע"א 530/99 פרידמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טו(1), 115}.

 

על-כן הוצבו במסגרת סעיף 23 לחוק הירושה, דרישות שונות, שנועדו על-מנת להסיר חשש זה, והן בגדר דרישות מהותיות לשם קיום צוואה בעל-פה. ודוק, במקרה מעין זה בית-המשפט נדרש להקפיד על מילוי כל הדרישות המפורטות בסעיף 23 לחוק הירושה ככתבן וכלשונן, כדי להבטיח, ככל האפשר, שהצוואה תקויים כפי שנאמרה בפועל מפי המצווה {ע"א 436/01 רכאב נ' רכאב, פ"ד נח(6), 913 (2004)}.

 

המחוקק מצא לנכון לתת אפשרות לצוות בעל-פה במקרים חריגים ביותר ולכן אין לפרש את החריגים באופן מרחיב. אין להצדיק שימוש רחב בסעיף 23 לחוק הירושה ועל-כן יש להתייחס לסעיף הנ"ל באופן קפדני {ע"א 516/73 נפתלי אומר נ' קוגוט, פ"ד כט(1), 107 (1974)}.

 

בבקשה לקיום צוואה שנעשתה בעל-פה יש צורך בראיות חזקות. טעמיה של הלכה זו מובנים באשר יש צורך להבטיח כי אכן אותם דברים המיוחסים למנוח כדברי צוואתו אומנם נאמרו על-ידיו שהרי הוא הלך לעולמו ואין מי שיוכל להכוחיש או להסביר את דבריו ולהכוחיש את גרסת העדים ובמצב דברים זה נוצרת האפשרות לאנשים בלתי-מהוגנים להביא עדויות שקר בתקווה שלא יוכוחשו. מסיבה זו, על בית-המשפט להיזהר משנה-זהירות ולבחון היטב אם אכן ניתן לסמוך על העדים המעידים על צוואה שנעשתה בעל-פה {ע"א 138/64 דורה פלדמן (שוורץ) נ' לילי טריפמן, פ"ד כ(2), 419, 420 (1966); ע"א 9200/99 יהודית חנוכה נ' ב"כ היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נו(3), 801 (2002); ת"ע (משפחה נצ') 1880/05 המנוח ר.ה. ז"ל נ' צ.צ., תק-מש 2008(3), 35, 37 (2008)}.

 

המחוקק איפשר עריכת צוואה בעל-פה במקרים הקבועים בסעיף 23 לחוק הירושה. עצם האפשרות הזאת היא יוצאת דופן ביחס לחוקים רבים בעולם הנאור.

 

סכנה גדולה טמונה במתן אפשרות זו, כי לא זו בלבד שיש סכנה של עדי שקר, אלא ישנה גם כן סכנה של עדים שאינם מדייקים, והתוצאה מקבלת דברי עדים כאלה היא, שניתן להעביר ירושות ונכסים גדולים על-פי הבל פיהם של העדים כאשר אין אפשרות לסתור את דבריהם, מאחר שלא תמיד נמצא אדם נוסף בזמן עריכת הצוואה הנטענת.

 

כפי שנראה להלן, המחוקק דאג איפוא לתריס מה כלפי אי-דיוקים ודרש כי העדים ירשמו מייד זכרון-דברים ויפקידוהו בבית-המשפט, כלומר מייד כשאפשר לעשות זאת.

 

אם העדים עושים זאת ומציינים לא רק את דברי המצווה בדיוק, אלא גם, כדרישת המחוקק, את הנסיבות לעשיית הצוואה ודבריהם יוצאים מידיהם ונמצאים בבית-המשפט, הרי יש מקום יותר לסמוך על-כך שלא שינו מדברי המצווה ושלא טעו בדבריו.

 

לעומת-זאת, אם הם מאחרים, הרי קיימת סכנה גדולה יותר שיש שינוי, לפחות כלשהו, בין דבריהם לבין דברי המצווה, וכי בינתיים התייעצו עם מי שהם מוצאים לנכון להתייעץ וזכרון-הדברים ועדותם בבית-המשפט אינם ניתנים לביקורת מתאימה {ע"א 430/73 אקשטיין נ' כהן, פ"ד כוח(2), 432 (1974)}.

 

סעיף 23(א) לחוק הירושה קובע שתי חלופות.

 

האחת, שכיב מרע. ראה להלן הסברו של הרמב"ם באשר למיהו האדם הנקרא "שכיב מרע".

 

השניה, מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות.

 

בפסיקה נקבע כי נדרש גם מרכיב אובייקטיבי וגם מרכיב סובייקטיבי {ע"א 516/73 אומר נ' קוגוט, פ"ד כט(1), 107 (1974); ע"א 120/84 גולדברג נ' אסיאו, פ"ד לט(4), 716 (1985)}:

 

המרכיב האובייקטיבי מתבטא בכך שקיימת סכנת חיים ממשית לאדם. על-פי תנאי זה מערכת הנסיבות צריכה להיות כזאת שבמסגרתה יוכל המנוח באופן סביר לאמץ את הדעה כי הוא עומד מול פני המוות. מערכת נסיבות כזו אינה קיימת כאשר המדובר, למשל, באדם חולה משך שנים שלא חלה שום הרעה פתאומית במצבו או באדם שלמרות מחלתו מתפקד בחלקו {ראה למשל ע"א 516/73 אומר נ' קוגוט, פ"ד כט(1), 107; ע"א 580/84 היועץ המשפטי לממשלה נ' שמואל פיק, פ"ד מב(2), 703}.

 

המרכיב הסובייקטיבי מתבטא בכך כי למצווה תהיה הרגשה כזאת. על-פי תנאי זה על המצווה לראות עצמו מול פני המוות כגון: אדם המרגיש שהתקף לב ממשמש ובא או חייל הנמצא במערכה.

 

המחוקק הישראלי בחר לבכר את היסוד האובייקטיבי בסעיף 23 לחוק הירושה והעמיד יסוד זה כדרישה בלעדיה לא ניתן לקיים צוואה בעל-פה. כלומר, אף אם המנוח היה במצב תודעתי לפיו הוא קרוב למוות, ואולם מחוות דעת רפואיות עולה כי אין הדבר כך - לא ניתן לקיים את צוואתו.

 

אף החלופה השניה בסעיף 23 לחוק הירושה, לפיה המצווה יהא במצב בו הוא רואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, אל מול פני המוות, כוללת בחובה יסוד אובייקטיבי לצד היסוד הסובייקטיבי {ראה שוחט, גולדברג, פלומין, דיני ירושה ועזבון, מהדורה שישית, 95}.

 

לעניין זה קבע בית-המשפט ב- ע"א 516/73 {נפתלי אומר נ' קלרה קוגוט ואח', פ"ד כט(1), 107 (1974)} כי "דברים כאלה יכולים לקרות למשל במקרה של אדם הסובל ממחלת לב המרגיש כי התקפת לב ממשמשת ובאה, וחושש שמא לא תהיה לו שהות לערוך צוואתו בכתב או לבקש מאת מישהו שינסח לו צוואה בכתב; ואז יוכל לומר לאנשים הנמצאים לידו: שמעו, אני רוצה לצוות בפניכם, וזוהי צוואתי האחרונה; או חייל הנמצא במערכה ונקרא להתקרב לחזית, וגם במקרה כזה מוצדק שהחייל יגיד לחבריו כי יקשיבו לדבריו וישימו-לב שזוהי צוואתו האחרונה. למקרים כאלה התכוון המחוקק בישראל".

 

אדם כזה, שכיב מרע או מי שרואה עצמו בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות, רשאי לצוות בעל-פה מול שני עדים המבינים את שפתו את צוואתו.

 

ב- ת"ע (חי') 4834-11-08 {עזבון המנוחה ז"ל נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (2011)} בית-המשפט קבע כי אין להעלם מכך שאין בפני בית-המשפט חוות-דעת רפואית ומסמכים רפואיים חד-משמעיים אלא בעיקר עדויות של הסובבים את המנוחה אזי אין להתעלם מהרכיב הסובייקטיבי הן של המנוחה והן של העדים הסובבים אותה. לאור זאת, קבע בית-המשפט כי המנוחה לא היתה "שכיב מרע".

 

חשוב להדגיש כי במקרה שבו אדם נתן הוראות לעורך-דין להכין צוואה והלך לעולמו לפני שנערכה צוואה, אין ההוראות יכולות לבוא במקום צוואה {ע"א 717/71 נביה ניקולא ואח' נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד כז(1), 682 (1973)}.

 

בצוואת שכיב מרע ובצוואתו של אדם הרואה עצמו מול פני המוות שומה על בית-המשפט לברר אמיתותה של הצוואה, כלומר, אם אכן אמר מה שאמר או כתב מה שכתב. אך אין צוואה זו צריכה להיות מלווה בקניין, שהרי הצורך בקניין בצוואת בריא הוא כדי להוכיח, שהיתה כאן גמירות-דעת מצד המצווה, ואם שהוא שכיב מרע או רואה עצמו מול פני המוות, חזקה בידינו, מכוח עצם הנסיבות שבהן נערכה הצוואה, שהיא נעשתה בגמירות-דעת. וכל כך למה?

 

על שום שאדם בנסיבות אלה מבקש שדבריו יקויימו, ודעתו עלולה להיטרף עליו "מתוך צער שהוא יודע שלא יקיימו בניו צוואתו" {רשב"ם, בבא בתרא, קמז, ב (י), ד"ה מתנת שכיב מרע}, ועל שום שדברים הנאמרים, ברגע זה של אמת, נאמרים מתוך רצינות וגמירות-דעת, כי "אין אדם משטה בשעת מיתה" {ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו(3), 701 (1982)}.

 

סעיף 23 לחוק מציב מספר דרישות לצורך קיומה של צוואה בעל-פה {ע"א 8991/04 בורהאן סובחי יעקוב ברגות נ' זוהיר ברגות-נצרת, תק-על 2006(4), 44, 51 (2006); ע"א 436/01 רכאב נ' רכאב, פ"ד נח(6), 913 (2004)}:

 

(1) שיהיה המצווה "שכיב מרע" וכן מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות

 

הדעה הרווחת היא - אם כי הדבר לא הוכרע באופן חד-משמעי על-ידי בית-המשפט העליון - כי מעבר לנטל שחל על המבקש לקיים צוואת שכיב מרע להוכיח כי המנוח היה באותה עת "שכיב מרע" מבחינה אובייקטיבית, יש להוכיח כי המנוח ידע מחינה סובייקטיבית שקיצו מתקרב.

 

הרמב"ם תיאר את יסודותיו של"שכיב מרע" כמצב עובדתי-אובייקטיבי על-פיו "החולה שתשש כוח כל הגוף, וכשל כוחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגליו בשוק והרי הוא נופל על המיטה - הוא הנקרא שכיב מרע ומשפטי מתנותיו אינם כמתנת בריא" {רמב"ם, משנה תורה, הלכות זכיה ומתנה, פרק ח', הלכה ב}.

 

הרמב"ם מונה ארבע קטגוריות של אנשים אשר מצבם האובייקטיבי הביא אותם להיכנס תחת הגדרת "שכיב מרע": "המפרש בים והיוצא בשיירא והיוצא בקולר (מובל מטעם המלכות לגרדום) והמסוכן והוא שקפץ עליו החולי והכביד עליו חוליו - כל אחד מארבעתם כמצווה מחמת מיתה".

 

היסוד האובייקטיבי הוא כה כבד משקל עד כי ישנה משמעות למהות המחלה ממנה נפטר בסופו-של-יום המצווה: אם נפטר מאותה מחלה בה היה שרוי כאשר ציווה - צוואתו מקויימת ואילו במקרה בו נפטר ממחלה אחרת - צוואתו לא תקויים:

 

"עמד בין החולי שצוה בו ובין החולי שמת ממנו והלך על משענתו, עומדין אותו על-פי רפואים: אם מחמת חולי הראשון מת - מתנתו קיימת; ואם לא - אין מתנתו קיימת."

(רמב"ם, משנה תורה, הלכות זכיה ומתנה, פרק ח', הלכה כו)

 

יחד-עם-זאת, היסוד הסובייקטיבי לא נכוחד מהמשפט העברי: בשולחן ערוך נפסק, כי אם המצווה השאיר לעצמו נכסים ולא חילק את כל רכושו, הצוואה לא תקפה ודינה כמתנת בריא המזקיקה קניין. זאת, כיוון שנדרש יסוד של הכרת המצווה במצבו הסופני, דהיינו: יסוד סובייקטיבי. משום כך נפסק, כי אם המצווה מתאונן על מיתתו צוואתו תקפה אף אם לא ציווה את כל רכושו:

 

"אבל אם פירש מחמת מיתה, או אפילו לא פירש, אלא שנראה מתוך דבריו שהוא נותן מחמת מיתה, כגון שמתאונן על מיתתו וכיוצא בזה - אפילו אם יש בה שיור (אם לא ציווה את כל רכושו - ש.נ), נקנית באמירה בלא קניין לכשימות; ואם עמד (הבריא - ש.נ) חוזר אפילו יש בה קניין במקצת."

(שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רנ, סעיף ז)

 

(2) שהציווי יהיה בפני שני עדים. כיוון שמדובר בצוואה בעל-פה ללא מסמך, תפקיד העדים הוא חשוב ביותר 

 

(3) על העדים לשמוע את לשונו של המצווה

 

(4) דברי המצווה והנסיבות לעשיית הצוואה יירשמו בזכרון-דברים

 

בנסיבות בהן הנוכוחים בעת אמירתו של שכיב מרע לא היו מודעים לדרישה להעלות את הדברים על הכתב ולא עשו כן, יש בכך משום פגם במובן סעיף 23(ב) לחוק הירושה.

 

המבחן של סעיף 23(ב) לחוק הירושה הוא אובייקטיבי לאור לשונו "ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם" {ע"א 795/99 פרנסואה נ' פוזיס, פ"ד נד(3), 107}. יחד-עם-זאת, פגם זה ניתן לתיקון במסגרתה של הוראת סעיף 25 לחוק הירושה.

 

זאת ועוד. באין דרישת כתב לצוואת "שכיב מרע", זכרון הדברים הוא תחליף דחוק לדרישת הכתב. לאור זאת יש להקפיד לכתוב בדייקנות את דברי המצווה ולכלול רק את הדברים שנאמרו על ידו מרצונו {ראה גם שוחט, גולדברג ופלומין, דיני ירושה ועזבון, 96}.

 

אומנם, זכרון-הדברים יכול שיירשם בשפה אחרת מזו שבו נמסרה הצוואה ואולם חייב להיות התאמה מדוייקת בין הכתוב בזכרון-הדברים לבין דברי המצווה {ראה גם ש' שוחט, פגמים וצוואות, 165}.

 

כאמור, זכרון-הדברים יכול שיירשם על-ידי אחד מן העדים, ואין הוא חייב להירשם באותה שפה שבה דיבר המצווה ואשר שולטים בה העדים.

 

ודוק, אם נאמרו הדברים בפני שני העדים ובאותו מעמד, ראוי שזכרון-הדברים יירשם על-ידי שניהם במשותף וייחתם על ידם. אם נאמרו הדברים בשתי הזדמנויות שונות, אין כל יתרון ברישום משותף, ומן הראוי שיערך רישום נפרד.

 

(5) זכרון-הדברים ייחתם בידי שני עדים וככל האפשר בסמוך

 

(6) זכרון-הדברים יופקד אצל הרשם לענייני ירושה

 

המחוקק דאג איפוא לתריס מה כלפי אי-דיוקים ודרש כי העדים ירשמו מייד זכרון-דברים ויפקידוהו אצל הרשם לענייני ירושה כלומר, מייד כשאפשר לעשות זאת.

 

אם העדים עושים זאת ומציינים לא רק את דברי המצווה בדיוק, אלא גם, כדרישת המחוקק, את הנסיבות לעשיית הצוואה ודבריהם יוצאים מידיהם ונמצאים אצל הרשם לענייני ירושה, הרי יש מקום יותר לסמוך על כך שלא שינו מדברי המצווה ושלא טעו בדבריו.

 

לעומת זאת, אם העדים מאחרים, הרי קיימת סכנה גדולה יותר שיש שינוי, לפחות כלשהוא, בין דבריהם לבין דברי המצווה, וכי בינתיים התייעצו עם מי שהם מוצאים לנכון להתייעץ וזכרון-הדברים ועדותם אינם ניתנים לביקורת מתאימה {ראה למשל ע"א 430/73 אקשטיין ואח' נ' כהן, פ"ד כוח(2), 432; ע"א 795/99 פרנסואה נ' פוזיס, פ"ד נד(3), 107}.

 

(7) רישום, חתימה והפקדה כאמור יעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם

 

טרם שנבחן האם התקיימו דרישות סעיף 23 לחוק הירושה, על בית-המשפט לבחון שתי שאלות מקדמיות {ת"ע 49932-12-11 א' נ' ח', פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.13); ראה גם ת"ע (משפחה ת"א) 103820-09 ר' פ' נ' ק' ש', תק-מש 2010(3), 155, 157 (2010)}:

 

הראשונה, האם המנוח היה כשיר לערוך צוואה.

 

השניה, האם היה בדברים שאמר המנוח משום גמירות-דעת לצוות?

 

גמירות-הדעת הינה שאלה עובדתית והיא נלמדת מנסיבות עריכת הצוואה בעל-פה, מדברי המנוח ומצבו הבריאותי {ע"א 580/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פיק, פ"ד מב(2), 703}.

 

גמירות-הדעת הנדרשת בכל צוואה, מחייבת את בית-המשפט לבחון היטב אם הדברים שנאמרו על-ידי המצווה בעל-פה, נאמרו מתוך כוונה "לצוות" כלשון סעיף 23(א) לחוק הירושה, אחרת אין באמירותיו אלה משום צוואה. משנה חשיבות לדרישה זו דווקא בצוואה בעל-פה, שכן קיומה קשה לבדיקה בהיות בית-המשפט תלוי באמרי פיו של המצווה כפי שנרשמו על-ידי העדים {ת"ע (משפחה נצ') 1880/05 המנוח ר.ה. ז"ל נ' צ.צ., תק-מש 2008(3), 35, 38 (2008)}.

 

יש להדגיש כי גישת בית-המשפט צריכה להיות בדרך-כלל ההנחה, שאין לקיים צוואה בעל-פה. אפילו אין למצוא פגם בנוסח הדיבור המהווה עשיית הצוואה, יש לאמץ את ההנחה הנ"ל, אלא-אם-כן, הנסיבות סביב עשיית צוואה כזאת הן כאלו שהן משכנעות ללא ספק כל שהוא כי אומנם העניין הוא בצוואה אמיתית, כלומר בכוונה מוחלטת שהדיבור יפעל כצוואה ושאין גם נימוק המתקבל על הדעת להיעדר צוואה בכתב.

 

נדגיש כי עסקינן, איפוא, בדרישות מצטברות אשר קיומן, כולן עד אחת, הכרחי כדי לראות בדברי המנוח צוואה בעל-פה {ע"א 436/01 רכאב נ' רכאב, פ"ד נח(6), 913 (2004)}. לדרישות אלה יש להוסיף את הדרישה הכללית שבדיני צוואות לפיה על בית-המשפט להשתכנע באמיתות הצוואה וכי היא משקפת נאמנה גמירות-דעתו של המצווה {ע"א 88/88 אווה יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2), 69 (1990)}.

 

נטל הוכוחת קיומן של דרישות אלה מוטל על המבקש קיומה של צוואה בעל-פה. מדובר בנטל קשה ולו רק בשל כך כי חסרה רמת הביטחון הנדרשת בדבר רצון המצווה ונסיבות עריכת הצוואה {ע"א 138/64 פלדמן נ' טריפמן, פ"ד כ(2), 419 (1966)}.

 

יחד-עם-זאת, ונוכוח התכלית העליונה של דיני הצוואות והיא קיום רצון המת מאפשר סעיף 25 לחוק הירושה, גם מקום שבו מסיבה כלשהיא לא נתקיימו דרישות פורמאליות, לקיים את הצוואה אם שוכנע בית-המשפט באמיתותה ולא נותר אצלו ספק כי הצוואה - כפי שהיא מונחת לפניו - נעשתה על-ידי המצווה.

 

גם כאן, ולאור הנסיבות המיוחדות בה נעשית צוואה בעל-פה, בית-המשפט נדרש להקפיד בהפעלת שיקול-הדעת המוקנה לו על-פי סעיף 25 לחוק הירושה, לקיים צוואה בעל-פה על-אף פגם או חסר בצורתה {ע"א 430/73 אקשטיין נ' כהן, פ"ד כוח(2), 432 (1974)}.

 

על-כך נוסיף כי בהתאם לתכלית חוק הירושה והוראת סעיף 23 לחוק הירושה, מתחייבת הקביעה לפיה פגמים צורניים או חסר בצוואה בכתב , מהווים במקרים מסויימים פגם מהותי שאינו ניתן לתיקון.

 

מתוך כל אלה, הדרישה כי המצווה יהיה שכיב מרע או מי שרואה עצמו אל מול פני המוות והדרישה לציווי בפני שני עדים הן בוודאי דרישות יסודיות חיוניות לקיומה של הצוואה, סימני היכר שבלעדיהם אין היא מהווה צוואה {ע"א 796/87 מוסד אריאל ואח' נ' ציפורה דוידי ואח', פ"ד מה(2), 473 (1991)}.

 

בצוואת שכיב מרע, הדרישה כי המצווה יהיה שכיב מרע או מי שרואה עצמו אל מול פני המוות והדרישה לציווי בפני שני עדים הן דרישות יסודיות חיוניות לקיומה של הצוואה, הם סימני היכר שבלעדיהם אין היא מהווה צוואה.

 

בנוסף, המחוקק מונה בסעיף 23 לחוק הירושה דרישות פורמאליות לצוואה בעל-פה מבחינת ההליכים שצריכים להתקיים בעת עריכתה ולאחריה - דברי המצווה, בציון היום והנסיבות לעשיית הצוואה, יירשמו בזכרון-דברים שייחתם בידי שני העדים ויופקד על-ידיהם אצל רשם לענייני ירושה, רישום, חתימה והפקדה כאמור ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם.

 

יש להקפיד הקפדה יתירה ברישומו של זכרון-דברים והוא צריך לכלול את דברי המצווה בדייקנות מרבית במטרה לוודא שאמר אותם.

 

זכרון-הדברים יכול שיירשם על-ידי אחד מן העדים, ואין הוא חייב להירשם באותה שפה שבה דיבר המצווה ואשר שולטים בה העדים.

 

ודוק, אם נאמרו הדברים בפני שני העדים ובאותו מעמד, ראוי שזכרון-הדברים יירשם על-ידי שניהם במשותף וייחתם על ידם. אם נאמרו הדברים בשתי הזדמנויות שונות, אין כל יתרון ברישום משותף, ומן הראוי שיערך רישום נפרד {ע"א 430/73 אקשטיין נ' כהן, פ"ד כוח(2), 432 (1974); ע"א 88/88 יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2), 69 (1990); ע"א 580/84 היועץ המשפטי לממשלה נ' פיק, פ"ד מב(2), 70 (1988)}.

 

בכל מקרה, הוראת סעיף 23 לחוק הירושה מחייבת עריכתו של זכרון-דברים ובאין זכרון-דברים ניתן לקבל כתחליף תצהירים.

 

הדרישה לקיומו של זכרון-דברים אינה מרכיב יסודי בצוואה בעל-פה, יחד-עם-זאת העלאת דברי המנוח בתצהירים במקום זכרון-דברים מהווים פגם פורמאלי דינמי אשר מעביר את נטל השכנוע על שכמו של מבקש קיום הצוואה להוכיח את אמיתות הצוואה.

 

המחוקק קבע כי צוואה בעל-פה בטלה כעבור חודש ימים לאחר שחלפו הנסיבות שהצדיקו עשייתה והמצווה עודנו בחיים.

 

הדרישות באות להבטיח את אמיתותה של הצוואה ואת גמירת-הדעת של המצווה שאמר את צוואתו בעל-פה.

 

הדרישות הפורמאליות שהמחוקק הציב בסעיף 23 לחוק הירושה רבות מהדרישות הפורמאליות שהמחוקק הציב בצוואות אחרות וזאת משום שבצוואה בעל-פה קיים חשש להבטחת אמיתות וגמירת-הדעת של המצווה.

 

ובמילים אחרות. צוואה בעל-פה שונה מצוואה בכתב הנערכת בין בכתב יד ובין בעדות. בעוד שבצוואה בכתב קיימת חזקת נכונות ועל הנתבע המתנגד לקיומה להרים את נטל ההוכחה באשר לבטלותה או פסלותה, בצוואה בעל-פה אין מתקיימת חזקת קיום.

 

הפסיקה התייחסה בחשדנות רבה לצוואה בעל-פה ועל מבקש הקיום של צוואה בעל-פה רובץ הנטל להוכיח את אמיתותה {ראה גם ת"ע (משפחה ת"א) 40622-12-09 ש.א. נ' א.א, תק-מש 2011(2), 57, 58 (2011); ע"א 134/84 פלדמן נ' טרופמן, פ"ד כ(2), 419; ע"א 717/71 ניקולא נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד כז(1), 682 (1973); ע"א 99/63 פלג נ' היועמ"ש, פ"ד יז 1122 (1963); ע"א 530/59 פרידמן-אברמוביץ' נ' היועמ"ש, פ"ד טו(1), 115 (1961)}.

 

במספר פסקי-דין קבע בית-המשפט כי גם איחור קצר בהרבה בהעלאת הצוואה על הכתב והפקדתה בבית-המשפט אינו עומד בדרישות סעיף 23 לחוק הירושה.

 

ב- ע"א 580/84 {היועץ המשפטי לממשלה נ' שמואל פיק, פ"ד מב(2), 703 (1988)} עסקינן באיחור של כוחודש.

 

ב- ע"א 631/88 {חנה קהא נ' שלום לוי, פ"ד מד(3), 324 (1990)} עסקינן באיחור של כוחודשיים.

 

ב- ע"א 8991/94, 9636/05 {בורהאן סובחי יעקוב ברגות נ' זוהיר ברגות-נצרת, תק-על 2006(4), 44, 51 (2006)} עסקינן באיחור של כשנתיים.

 

ב- ת"ע (י-ם) 41140/04 {א' נ' עזבון המנוח ש' ז"ל, פורסם באתר האינטרנט נבו (26.8.07)} זכרון-הדברים הופקד באיחור של שנה וחצי. בית-המשפט קבע כי אילו עמדה בפני בית-המשפט רק בעיית האיחור בהפקדת זכרון-הדברים, ניתן היה לשקול את קיום הצוואה על-אף פגם זה. ואולם, במקרה דנן, מתעוררות שאלות חמורות יותר היורדות לשורשה של הצוואה הנטענת.

 

ב- ע"א 8991/04 {סובחי נ' ברגות, פורסם באתר האינטרנט נבו} הכשיר בית-המשפט העליון צוואה בעל-פה כשדברי העדים לה הועלו על הכתב לאחר כשנתיים, זאת לאחר שבית-המשפט נוכוח כי התקיימו מרכיבי היסוד בצוואה ולאחר שנשתכנע לחלוטין מעדותם של שני העדים, ולא נותר בו ספק בדבר אמיתות דבריהם ואמיתות הצוואה.

 

באיחור כאמור, ספק אם התגשמו הרציונאליים העומדים ביסוד סעיף 23(ב) לחוק הירושה {ע"א 516/73 נפתלי אומר נ' קלרה קוגוט, פ"ד כט(1), 107 (1974); ד"נ 40/80 פאול קניג נ' יהושע כהן, פ"ד לו(3), 701 (1982); ע"א 120/84 ציפורה גולדברג נ' רות אסיאו, פ"ד לט(4), 716 (1985)}.

 

ב- ע"א 430/73 {לאה ודוד אקשטיין נ' אפרים כהן, פ"ד כוח(2), 432} נרשמה והופקדה צווואה כשישה שבועות לאחר עשייתה ובית-המשפט ראה בכך איחור הפוסל את הצוואה. בנסיבות המקרה לאור הספק באמיתות הצוואה, סירב בית-המשפט להפעיל את הוראות סעיף 25 לחוק הירושה.

 

כך גם היה ב- ע"א 631/88 {חנה קהא ואח' נ' שלום לוי, פ"ד מד(3), 324} שבו נדון מקרה בו זכרון-הדברים נרשם למעלה מחודשיים לאחר שנאמרו דברי המצווה לעדים. יצויין כי במקרה זה בית-המשפט תיקן את הפגם לאור הוראת סעיף 25 לחוק הירושה.

 

ב- ת"ע 49932-12-11 {א' נ' ח', פורסם באתר האינטרנט נבו (18.02.13)} קבע בית-המשפט כי חזקה כי עורך-הדין יודע את החוק והעובדה כי הוא כלל לא ערך זכרון-דברים בחיי המנוח, אלא חתם על תצהיר רק לאחר פטירת המנוח, כוחודש ימים לאחר ששמע מהמנוח את דבריו, מלמדת כי כנראה עורך-הדין כלל לא סבר בזמן אמת כי דברי המנוח מהווים צוואת שכיב מרע.

 

עוד נקבע כי במקרה דנן לא הובא כל הסבר מדוע הועלו הדברים על הכתב באיחור ומדוע הוגשו באיחור לרשם לענייני ירושה.

 

לתשומת-ליבנו, כי בנסיבות מסויימות, כאשר מסתבר כי לא ניתן היה לצפות כי העדים יהיו מודעים לדרישות החוק הישראלי, אזי, לא יהיה משום כך כדי לראות באי-העמידה בתנאים ראיה לאי-אמיתות הצוואה, ואולם, מכאן ארוכה הדרך לקביעה כי התקיימו דרישות סעיף 23(ב) לחוק הירושה.

 

ב- בע"מ 76/12 {פלונית ואח' נ' פלוני, פורסם באתר האינטרנט נבו (16.02.12)} נדונה בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בו נדחה ערעור המבקשים על פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה בגדרו התקבלה בקשת המשיב למתן צו ירושה.

 

בית-המשפט לענייני משפחה קבע כי המנוחה לא גמרה בדעתה לצוות בעל-פה, תוך שהטיל ספק באמינות גרסתם של המבקשים ובעצם קיומה של הצוואה בעל-פה.

 

בית-המשפט לענייני משפחה קבע כי אף אם במהלך מפגשה עם עורך-הדין ציינה בפניו המנוחה כיצד ברצונה לחלק את רכושה, לא השתכללו הדברים לכלל צוואה בעל-פה, משלא הוכוחה גמירות-דעת מצד המנוחה ומשלא הוכוח שהתקיימו דרישות היסוד הקבועות בסעיף 23 לחוק הירושה.

 

עוד נקבע כי המנוחה לא היתה "שכיב מרע" בעת שנפגשה עם עורך-הדין, כיוון שבאותה עת לא סברו לא היא ולא הרופאים כי מחלתה חשוכת מרפא וכי המנוחה זימנה את עורך הדין כדי שיערוך לה צוואה בכתב, שתובא בהמשך לעיונה ולחתימתה, וכלל לא התכוונה לערוך צוואה בעל-פה.

 

עוד נקבע כי הרעיון לשוות למפגש עם עורך-הדין מעמד של צוואה בעל-פה התגבש אצל המבקשים ועורך הדין בדיעבד, לאחר פטירתה של המנוחה; כי דברי הצוואה לא נאמרו בפני שני עדים, כנדרש על-פי סעיף 23 לחוק הירושה; כי זכרון-הדברים לא נערך בסמוך למועד בו ציוותה לכאורה המנוחה בעל-פה אלא רק לאחר שנפטרה וכי זכרון-דברים זה הוגש לרשם לענייני ירושה באיחור ניכר.

 

לאור האמור לעיל, בית-המשפט דחה את הבקשה בקובעו כי פסק-דינו של בית-המשפט לענייני משפחה מקיף, מנומק ומבוסס כולו על ממצאים עובדתיים שנקבעו לאחר שמיעת עדים.

 

ב- ת"ע 760/09 {ה' צ' נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (31.01.12)} קבע בית-המשפט כי נוכוח העובדה כי המנוח הלך לעולמו שלושה ימים לאחר עריכת הצוואה וכן נוכוח תיאורי הצדדים כולם ביחס למצבו במועד האשפוז ובמועד עריכת הצוואה, הרי שלא מצא להטיל ספק בכך שהמנוח היה שכיב מרע וראה עצמו מול פני המוות.

 

במקרה דנן, בית-המשפט מצא לנכון ליתן צו לקיום צוואת המנוח, שנערכה בעל-פה וזאת על-אף הפגם שנפל בה על דרך שלא הופקדה אצל הרשם לענייני ירושה.  

 

ב- ת"ע 40622-12-09 {ש' א' נ' א' א', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.04.11)} קבע בית-המשפט המנוחה לא היתה יכולה להיכלל בקטגוריה של "שכיב מרע" וזאת מן הנימוקים הבאים:

 

הראשון, קשה לקבל שאדם ששבר את אגן הירכיים וניידותו הוגבלה הינו בחזקת "שכיב מרע". אומנם על-פי הביטוי ההלכתי "אינו יכול להלך בשוק", אולם הגבלת ניידות, ואפילו אובדן שליטה על סוגרים, אין בו כדי לגרום לאדם להפוך "שכיב מרע", שאחרת רבים הקשישים שיסווגו לקטגוריה זו, והדבר הוא בלתי-סביר.

 

השני, לא הומצא תיעוד רפואי לפיו במועדים שננקבו במועדי הצוואה בעל-פה, היתה המנוחה בסכנת חיים או שניתן היה להבין שקצה קרוב.

 

השלישי, על-פי התיעוד הרפואי שנמצא, המנוחה שוחררה לביתה ובכך חלפה "סכנת החיים" הנטענת.

 

באותו עניין בית-המשפט אף ציין כי עריכת זכרון-הדברים כוחודש ומחצה לאחר הצוואות, גורמת לביטול הצוואה בעל-פה נוכוח הלשון המפורשת שנקט המחוקק בסעיף 23(ג) לחוק הירושה.  

 

עוד נקבע כי נוכוח התשתית הראייתית שהונחה בפני בית-המשפט, מתקיים ספק של ממש באמיתותה של הצוואה. ספק זה נובע מן הנסיבות הבאות:

 

הראשונה, העדים לכל אחת מן הצוואות הנטענות היו עדים אינטרסנטיים שהם לכאורה הזוכים על-פי הצוואות.

 

השניה, הן מזכרון-הדברים לכל אחת מן הצוואת ומלשון התצהירים קיים חשש אמיתי אם היתה מצידה של המנוחה "גמירות-דעת" הנחוצה לצוות צוואה. הדיבור שננקט בזכרון-הדברים והמיוחס למנוחה כצוואה הוא כללי מאוד ובלתי מסויים.

 

ב- ת"ע 103820-09 {ר' פ' נ' ק' ש' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (22.08.10)} נדונה בקשה לקיום צוואה בעל-פה. באותו עניין קבע בית-המשפט כי המבקשת לא הציגה במהלך שלב הראיות שום מסמך רפואי המוכיח כי המנוחה היתה בבחינת "שכיב מרע" ואף לא ביקשה למנות מומחה רפואי מטעם בית-המשפט על-מנת להוכיח עובדה זו.

 

המבקשת צירפה לסיכומים מסמכים רפואיים שונים ואולם עיון במסמכים אלו לא מוכיח כי המנוחה היתה על ערש דווי. העובדה כי מצויין שהמנוחה היה חולה בפרקינסון או שהיה לה דימום והיה צורך בעריכת ניתוח אינם מהווים ראיה מספקת לכך.

 

עוד נקבע כי עניין שברפואה יש להוכיח באמצעות חוות-דעת רפואית של מומחה שהרי בית-המשפט אינו מומחה רפואי. צודקים המשיבים בטענתם בסיכומיהם, כי אין בדו"חות הרפואיים כל רמז להיותה של המנוחה במצב של "שכיב מרע".

 

עוד נקבע כי העובדה כי בטופס סיכום מחלה של המנוח ביום שנפטרה נכתב כי "לא נצפה שיפור במצבה הכללי" וכי יום קודם נכתב בגיליון הרפואי כי החולה "במצב קשה" אינה מלמדת כי המנוחה היתה בגדר "שכיב מרע".

 

לסיכום נקבע כי המבקשת לא הוכיחה מבחינה עובדתית כי התקיים מרכיב יסודי זה ולא ניתן לקבוע כי המנוחה היתה "שכיב מרע" או כי אובייקטיבית היא היתה "מול פני המוות".

 

נעיר כי במקרה דנן העדים לא רשמו זכרון-דברים, לא חתמו עליו ולא הפקידו אותו במשרדי הרשם לענייני ירושה. העדים הגישו רק תצהירים בתמיכה לבקשתם למתן צו קיום צוואה וזאת לאחר חלוף יותר מארבע וחצי שנים מפטירת המנוחה {למעשה עד ליום פסק-הדין 22.8.10 לא נערך ולא הופקד זכרון הדברים כאשר המנוחה נפטרה ביום 24.03.04}.

 

ב- ת"ע (ב"ש) 1880-06 {ח' כ' נ' מ' ד' ואח', פורסם באתר האינטרנט נבו (14.07.10)} קבע בית-המשפט כי מעורבותה של המבקשת ברישום זכרון-הדברים לרבות הקשר שנוצר בין המבקשת ובין העדים, מעוררים חשש, לכל הפחות, לעניין הדיוק בדברי העדים ביחס לדברי המצווה, כאשר הדרישה הינה לרישום מדוייק של דברי המצווה שנאמרו בעל-פה תוך שאיפה לזהות מוחלטת למה שהושמע על-ידי המצווה.

 

בית-המשפט ציין במקרה דנן כי אין ביכולתו לקבוע, על סמך הראיות שהובאו בפניו, כי דברי העדים שיקריים או כי אינם אמינים, אלא מתעורר ספק ביחס לדיוק דבריהם, ספק אשר יש בו כדי לפסול את זכרון הדברים.

 

ב- ת"ע (יר') 43330/07 {א' א' נ' ר' א', פורסם באתר האינטרנט נבו (11.03.10)} קבע בית-המשפט כי במהלך המשפט השמיע כל אחד מהעדים גרסאות סותרות, ביחס לשאלה היכן נאמרו הדברים, האם בחדרה של המנוחה או במסדרון. התעוררו מחלוקות גם סביב השאלה כמה זמן נמשך מהלך אמירת הדברים, האם דקה אחת או עשרים דקות, לא ברור גם אם אותה דקה נוצלה לצורך מסירת הסברים למנוחה אודות סיכוני הניתוח ונתקבלה ממנה הסכמה לניתוח. אין אלה סתירות בעלמא.

 

ב- ע"א 9200/99 {חנוכה נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נו(3), 801 (2002)} קבע בית-המשפט שעדי הקיום, בכלל, ובצוואה בעל-פה בפרט, אמורים לסייע לבית-המשפט בנסיונו להתחקות אחר רצונו של המצווה ואחר פרטיה של הצוואה, שאותה מבקשים לקיים.

 

בית-המשפט קבע שקשה להאמין שעדים מסוג זה יוכלו למלא אחר הציפיות מהם, כאשר הם נדרשו לשחזר, לאחר זמן הנמדד בשנים, את דבריה של המנוחה, תוך שהם מסתמכים על הזכרון האנושי, שמגבלותיו ידועות.

 

בית-המשפט הדגיש כי במקרה דנן חברו כמעט כל הפגמים האפשריים, מבלי כל אפשרות לתקנם. למעשה, התוכן הטעון תיקון רב מהעובדות הברורות ואם להשתמש בפרפרזה - יש כאן יותר חורים מאשר גבינה שוויצרית.

 

ב- ת"ע (יר') 42901-04 {פ' ספ' נ' ר' א', פורסם באתר האינטרנט נבו (25.01.06)} קבע בית-המשפט כי המשיבה אשר הגישה את זכרון הדברים שמונה ימים לאחר מועד הציווי לא נימקה את הסביה לעיכוב אך מעצם העובדה שהיא ביקרה פעמיים במשרד עורך-דין בתל-אביב לשם ניסוח זכרון-הדברים ניתן ללמוד שלא עשתה כל מאמץ כדי לזרז תיעוד דברי המצווה ובכך פעלה בניגוד לסעיף 23(ב) לחוק הירושה לפיו רישום, חתימה והפקדה של זכרון-הדברים ייעשו ככל האפשר בסמוך לאחר שניתן לעשותם. התנגדות המבקשת לקיום צוואת המנוח - התקבלה.

 

ב- ע"א 717/71 {ניקולא ואח' נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פ"ד כז(1), 682} קבע בית-המשפט כי במידה והמצווה הביע את רצונו לערוך צוואה בכתב ונפטר לפני שהספיק להוציא את רצונו לפועל, אין לראות בדברי המצווה צוואה בעל-פה מפאת חוסר גמירות הדעת.

 

כך גם דברי המנוח למבקשת כי יעשה צוואה בכתב לאחר שישתחרר, אין בהם כדי להועיל למבקשת {דברי בית-המשפט ב- ע"ז (חי') 3980/02 מ' ר' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פורסם באתר האינטרנט נבו (09.01.05)}.  

 

© כל הזכויות שמורות לעו"ד שלומי נרקיס. אין להעתיק ו/או להפיץ תכנים ו/או קטעים ממאמר זה, בכל צורה שהיא הן דרך אמצעי אלקטרוני ומכני, לרבות צילום, הקלטה, הקלדה וכיו"ב ללא אישור של עו"ד שלומי נרקיס מראש ובכתב.